Imprese, novità per il preposto per la sicurezza

Le recenti modifiche apportate in sede di conversione del dl 146 del 21 ottobre 2021, con riguardo alla figura del preposto assumono cruciale rilievo in quanto hanno introdotto elementi di novità che certamente condizionano il funzionamento del servizio di prevenzione e protezione, ma che pure incidono sull’attività d’impresa. In data 21 dicembre 2021 sono entrate in vigore le disposizioni che, per quanto qui d’interesse, modificano gli articoli 18, 19, 37 e 55 del dlgs 81 del 9 aprile 2008, rispettivamente in tema di i) individuazione del preposto, ii) obblighi ai quali il preposto stesso è tenuto ad adempiere, iii) obblighi formativi e iv) regime sanzionatorio. Il presente intervento mira a portare in luce gli effetti che, anche sul piano organizzativo, il più sopra individuato plesso normativo non mancherà di produrre.
In via preliminare, è opportuno precisare che ove non diversamente precisato, ogni riferimento normativo deve intendersi volto al dlgs 81 del 9 aprile 2008.

L’individuazione del preposto
Come noto, nell’ambito della disciplina prevenzionistica il preposto è la persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa (art. 2, comma 1, lettera e).
Il datore di lavoro e il dirigente che organizza e dirige l’attività secondo le attribuzioni e le competenze conferitegli sono tenuti a individuare il preposto, o più preposti, quando ciò si renda necessario in ragione dell’articolazione dell’impresa stessa, per l’effettuazione delle attività di vigilanza indicate all’art. 19 e riportate nel successivo paragrafo (art. 18, c. 1, lett. b-bis).
L’obbligo di formale individuazione del preposto, o dei preposti, è, come anticipato, vigente a far tempo dal 21 dicembre 2021; a tal riguardo, è opportuno precisare che l’individuazione deve essere effettuata considerando:

a)    le competenze professionali possedute dal preposto individuato;
b)    i poteri gerarchici e funzionali attribuitigli, che, come detto, devono essere adeguati alla natura dell’incarico e di intensità tale da garantire che questi possa esigere la stretta osservanza e ligia attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori, ed esercitare un effettivo potere d’iniziativa.

Una scelta in base alle funzioni concrete
Un’individuazione che non sia basata sulla scrupolosa valutazione degli appena elencati elementi espone al rischio che oltre al preposto di diritto, individuato mediante un atto formale dal datore di lavoro o dal dirigente, subentri nel sistema di prevenzione e protezione la figura del preposto di fatto, compromettendo il funzionamento del configurato servizio di prevenzione e protezione.
In forza del principio di effettività, sancito dall’art. 299, e secondo cui le posizioni di garanzia relative al datore di lavoro, dirigente e preposto gravano anche su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti, assume la posizione di garante colui il quale eserciti di fatto i poteri propri di un preposto.
Dunque, l’individuazione del preposto (o dei preposti) non è fondata sul formale inquadramento del lavoratore o sulla qualifica attribuita dal datore di lavoro nell’ambito dell’organizzazione aziendale, ma è effettuata in base alle funzioni e alle mansioni in concreto svolte e al potere gerarchico e funzionale effettivamente esercitato.
Al fine di garantire organicità e coerenza al sistema di prevenzione e protezione assume pertanto rilievo essenziale una puntuale verifica della fondatezza e congruità di ciascun atto d’individuazione, poiché avvicendamenti o mutamenti di natura organizzativa potrebbero aver modificato l’assetto organizzativo del sistema di prevenzione e protezione.

Le sanzioni
La violazione dell’obbligo d’individuazione di uno o più preposti ai sensi dell’art. 18, c. 1, lett. b-bis è punita con la pena dell’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda da 1.842,76 a 7.371,03 euro (art. 55, c. 5, lett. d, così come sostituito dall’art. 13, c. 1, lett. e-ter del dl 146 del 21 ottobre 2021.
Con riferimento all’individuazione del preposto o dei preposti in numero congruo rispetto ai rischi ai quali i lavoratori sono esposti e all’assetto organizzativo dell’impresa, è fatto obbligo che nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, i datori di lavoro appaltatori o subappaltatori comunichino espressamente al datore di lavoro committente i dati identificativi dei lavoratori chiamati a svolgere la funzione di preposto (art. 26, c. 8-bis, introdotto a decorrere dal 21 dicembre 2021 dall’art. 1, c. 1, lett. d-quater del dl 146 del 21 ottobre 2021).
La violazione di tale obbligo è punita con l’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda in misura compresa tra 1.500 e 6.000 euro (art. 55, co. 5, lett. d, così come modificato dall’art. 1, c. 1, lett. e-ter, numero 2) del dl 146 del 21 ottobre 2021).

Attribuzioni ed obblighi del preposto
Gli obblighi posti in capo al preposto sono elencati dall’art. 19 e di seguito riportati:

1)    sovrintendere e vigilare sull’osservanza da parte di ciascun lavoratore i) degli obblighi attribuiti dalla legislazione vigente così come ii) delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale in uso;
2)    intervenire e adeguare la condotta non conforme del lavoratore, fornendo le necessarie indicazioni in materia di tutela della salute e sicurezza, affinché le disposizioni e le istruzioni impartite dal datore di lavoro e dal dirigente ai fini della protezione collettiva e individuale tornino ad essere puntualmente osservate senza ritardo.
Le attribuzioni di cui al presente numero 2 sono entrate in vigore a far tempo dal 21 dicembre 2021 e, unitamente agli obblighi di cui al successivo numero 9, costituiscono una notevole estensione delle prerogative di un proposto rispetto al previgente assetto normativo, che non contemplava alcun espresso potere d’intervento nell’ipotesi di mancata applicazione di i) disposizioni e ii) istruzioni impartite dal datore di lavoro o dal dirigente (art. 19, c. 1, lett. a, così come modificato dall’art. 13, c. 1, lett. d-ter, numero 1) del dl 146 del 21 ottobre 2021);
3)    interrompere l’attività del lavoratore e informare il diretto superiore quando i) le disposizioni impartite non siano attuate o ii) l’inosservanza di dette disposizioni persista nonostante il preposto sia già intervenuto;
4)    verificare che i soli lavoratori che abbiano ricevuto adeguate istruzioni accedano alle zone che li espongono ad un rischio grave e specifico;
5)    esigere l’osservanza delle misure per il controllo delle situazioni di rischio nell’ipotesi di emergenza;
6)    impartire istruzioni ai lavoratori perché questi abbandonino il posto di lavoro o una zona pericolosa in caso di pericolo i) grave, ii) immediato e iii) inevitabile;
7)    informare tempestivamente i lavoratori esposti al rischio di un pericolo grave e immediato con riguardo al rischio stesso, dando disposizioni per assicurare la protezione;
8)    astenersi dal richiedere ai lavoratori di riprendere la loro attività in una situazione di lavoro in cui persiste un pericolo grave ed immediato, sempre che non ricorra un’eccezione debitamente motivata;
9)    segnalare tempestivamente al datore di lavoro o al dirigente le deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e dei dispositivi di protezione individuale; ogni altra condizione di pericolo che si verifichi durante il lavoro e della quale abbia contezza sulla base della formazione ricevuta;
Nelle ipotesi di cui alle lettere a) e b) che precedono, il preposto, se necessario, è obbligato ad interrompere temporaneamente l’attività. In ogni caso, il preposto stesso è tenuto a segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate. Come anticipato, l’obbligo d’interrompere l’attività ove a parere del preposto le circostanze rendano inevitabile l’adozione di tale misura temporanea costituisce uno dei più rilevanti elementi di novità vigenti a far tempo dal 21 dicembre 2021 (art. 19, c. 1, lett. f-bis così come introdotto dell’art. 13, c. 1, lett. d-ter, numero 2 del dl 146 del 21 ottobre 2021).
Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività (art. 18, c. 1, lett. b-bis, terzo periodo).
Il contratto collettivo di lavoro applicato può prevedere l’obbligo di corrispondere al lavoratore individuato come preposto uno specifico elemento della retribuzione o emolumento per lo svolgimento delle anzidette attività di vigilanza cui al precedente periodo (art. 18, c. 1, lett. b-bis, secondo periodo).
In particolare, la violazione degli obblighi attribuiti ai sensi dell’art. 19, c. 1, lett. a e f-bis al preposto individuato, trattasi, più precisamente, degli obblighi di cui ai precedenti 1), 2) e 9), è punita con l’arresto fino a due mesi o con l’ammenda compresa tra 491,40 e 1.474,21 euro (art. 56, c. 1, lett. a), così come modificato dall’art. 13, c. 1, lett. e-quater) del dl 146 del 21 ottobre 2021).

Obbligo di formazione e addestramento
L’art. 19, c. 1, lett. g dispone che il preposto è tenuto a frequentare appositi corsi di formazione in osservanza di quanto prescritto dall’art. 37.
Le modificazioni apportate a decorrere dal 21 dicembre 2021 all’art. 37 in materia di formazione ai sensi dell’art. 13, c. 1, lett. d-quinquies) del dl 146 del 21 ottobre 2021, n. 146 incidono significativamente, oltre che sul datore di lavoro, anche sul preposto, imponendo che:
1)    considerando i compiti affidati in materia di tutela della salute e sicurezza sul lavoro, il preposto riceva:

- un’adeguata e specifica formazione e
- un aggiornamento periodico (art. 37, c. 7, come sostituito ai sensi dell’art. 13, c. 1, lett. d-quinquies), n. 3) del dl 146 del 21 ottobre 2021);

Al riguardo, si precisa che entro il 30 giugno 2022, la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano è chiamata ad adottare un accordo mediante il quale siano individuate le modalità di verifica finale d’apprendimento obbligatoria per i discenti di tutti i percorsi formativi e di aggiornamento obbligatori in materia di salute e sicurezza sul lavoro e delle modalità di verifica dell’efficacia della formazione durante lo svolgimento della prestazione lavorativa;
2)    il menzionato accordo disciplinerà la materia in modo da:

- garantire l’individuazione della durata, dei contenuti minimi e delle modalità di svolgimento della formazione obbligatoria,

- individuare specifiche modalità di svolgimento dell’attività di verifica (obbligatoria) finale d’apprendimento,

- indicare modalità attraverso le quali effettuare verifiche circa l’efficacia della formazione durante lo svolgimento della prestazione lavorativa (art. 37, c. 2, così come modificato dall’art. 1, c. 1, lett. d-quinquies), numero 1) del dl 146 del 21 ottobre 2021); 

3)    al fine di assicurare l’adeguatezza e la specificità dell’attività di i) formazione e ii) aggiornamento periodico del preposto, l’attività formativa sia integralmente svolta in presenza e ripetuta con cadenza almeno biennale e, in ogni caso, quando ciò si renda necessario per l’evoluzione dei rischi o l’insorgenza di nuovi rischi (art. 37, c. 7-ter, così come introdotto dall’art. 13, c. 1, lett. d-quinquies), n. 4) del dl 146 del 21 ottobre 2021).

Tempi e modi della formazione del preposto
Con riguardo all’obbligo di formazione, è opportuno portare in evidenza come a differenza del previgente impianto normativo, a far tempo dal 21 dicembre 2021 l’obbligo di formazione del preposto è stabilito sia adempiuto con cadenza almeno biennale. Dunque, ferme restando le indicazioni di maggior dettaglio che al riguardo saranno contenute nell’accordo di cui al precedente punto 1), ciascun preposto sarà tenuto ad adempiere all’obbligo formativo al più tardi entro il 21 dicembre 2023, sempre che il termine quinquennale disposto dall’accordo 21 dicembre 2011, n. 221 non sia raggiunto entro l’anzidetto termine del 21 dicembre 2023.
Con riferimento al preposto di fatto, questi è comunque ritenuto responsabile anche quando non abbia ricevuto alcuna specifica formazione in materia di tutela della salute e sicurezza, dal momento che l’assunzione di un compito di organizzazione e coordinamento dell’attività comporta l’assunzione dell’obbligo di garantire la tutela della salute e sicurezza dei lavoratori che partecipino allo svolgimento di detta attività; in tal senso, muovono i dominanti orientamenti giurisprudenziali (ex plurimis, Cassazione penale, Sez. IV, sent. 10 aprile 2017, n. 18090).

Le sanzioni per violazione della formazione
Per quanto concerne l’impianto sanzionatorio correlato all’obbligo di formazione del preposto, la violazione da parte del datore di lavoro e del dirigente delle prescrizioni di cui al precedente punto 2) è punita con l’arresto da due a quattro mesi o con l’ammenda d’importo compreso tra 1.474,21 e 6.388,23 euro (art. 55, c. 5, lett. c), come modificato dal dd 6 giugno 2018, n. 12, dall’art. 1, c. 445, lett. d) della Legge 30 dicembre 2018, n. 145 e infine dall’art. 13, c. 1, lett. e-ter, n. 2) del dl 146 del 21 ottobre 2021).
La medesima sanzione è irrogata anche nel caso in cui siano violate le disposizioni dettate in tema di i) formazione - specifica e adeguata - e di ii) aggiornamento periodico di cui al punto 1) del presente paragrafo.
Quando la violazione dell’obbligo formativo sia riferita a:

- più di cinque lavoratori, l’ammenda è comminata in misura compresa tra 2.948,42 e 12.776,46 euro;

- più di dieci lavoratori, la misura della sanzione è compresa tra 4.422,63 e 19.164,69 euro (art. 55, c. 6-bis).

Per quanto concerne l’addestramento, è prescritto che questo sia effettuato sul luogo di lavoro e condotto da persona esperta. L’addestramento, il cui svolgimento deve essere tracciato in un apposito registro, anche informatizzato, consiste:

- in una prova pratica per l’uso corretto e in sicurezza di i) attrezzature, ii) macchine, iii) impianti, iv) sostanze, v) dispositivi, anche di protezione individuale;

- in un’esercitazione applicata secondo procedure di lavoro svolte in sicurezza (art. 37, c. 5, così come modificato dall’art. 1, c. 1, lett. d-quinquies, numero 2) del D.L. 21 ottobre 2021, n. 146). 

Una maggiore linearità del sistema
L’obbligo di formale individuazione del preposto, vigente a far data dal 21 dicembre 2021, sarà d’impulso per garantire maggiore linearità al sistema di prevenzione e protezione in quanto il datore di lavoro o il dirigente saranno tenuti a individuare il preposto alla luce dell’incarico conferito ed effettivamente svolto dal lavoratore, valutando altresì le mansioni a questi affidate e l’adeguatezza dei poteri gerarchici e funzionali attribuiti (art. 2, c. 1, lett. e) del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81). Dunque, detto obbligo, al quale si unisce l’obbligo di identificazione dei preposti individuati dall’appaltatore e dal subappaltatore che operino nel medesimo teatro lavorativo di cui il datore di lavoro committente ha la disponibilità giuridica (art. 26, c. 8-bis), può certamente contribuire a comporre un preciso organigramma del servizio di prevenzione e protezione, contrastando l’eventualità che operino preposti di fatto.
Diversamente dal datore di lavoro, al quale compete la predisposizione di misure di sicurezza e di protezione della salute, e dal dirigente, il quale attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività dei lavoratori, il preposto è tenuto, come detto, a sovraintendere e a vigilare sull’attività lavorativa, assicurando l’attuazione delle direttive ricevute e la loro corretta osservanza da parte dei lavoratori.

La formazione è cruciale per la nuova funzione
Pertanto, nel caso in cui il preposto intercetti un rischio per la salute e la sicurezza dei lavoratori è tenuto ad attivarsi per prevenire o impedire l’evento lesivo e, se necessario, ordinare la temporanea interruzione dell’attività. In considerazione dell’ampliamento dei poteri conferiti dalla vigente legislazione al preposto, emerge con chiara evidenza la cruciale funzione dell’attività (obbligatoria) di formazione, avendo peraltro a mente che il “compito del titolare della posizione di garanzia è evitare che si verifichino eventi lesivi dell’incolumità fisica intrinsecamente connaturati all’esercizio di talune attività lavorative, anche nell’ipotesi in cui siffatti rischi siano conseguenti ad eventuali negligenze, imprudenze e disattenzioni dei lavoratori subordinati, la cui incolumità deve essere protetta con appropriate cautele” (Cassazione Penale, Sez. IV, sent. 11 gennaio 2022, n. 387). Al riguardo, si consideri che non è ammesso che il soggetto che riveste una posizione di garanzia invochi il principio di affidamento quale causa di esenzione della propria colpa, assumendo l’errore sulla legittima aspettativa in ordine all’assenza di condotte imprudenti, negligenti o imperite da parte dei lavoratori ovvero all’imprevedibilità della condotta realizzata dal lavoratore.

Quando la responsabilità è esclusa
Infatti “la responsabilità del preposto è esclusa solo nel caso in cui il comportamento del lavoratore sia abnorme e che, quindi, per la sua stranezza e imprevedibilità, si ponga al di fuori di ogni possibilità di controllo da parte dei soggetti preposti all’applicazione delle misure di prevenzione contro gli infortuni sul lavoro”.
Resta in ogni caso inteso che l’individuazione del preposto non esime il datore di lavoro e il dirigente dall’obbligo di vigilanza sull’operato del preposto stesso (art. 18, c. 3-bis) nonché sull’osservanza da parte di ciascun lavoratore delle norme vigenti, nonché delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuali messi a disposizione (art. 18, c. 1, lett. f).